內地與澳門民商案件法律適用比較研究

引言

  區際法律衝突是一個國家內部具有獨特法律制度的不同地區之間的法律衝突。從衝突法的歷史來看,國際衝突法的理論和實踐實際上是在區際衝突法的基礎之上發展起來的,兩者互相影響,互相俱進,相得益彰,所以許多國際私法的論著中也包含有對區際法律衝突的論述,現在區際法律衝突及其解決模式已經成為國際私法界研究的一個熱點問題。比如,澳門與內地在橫琴島發展的問題上,對於中央政府給予澳門的五平方公里里,其中有一平方公里由澳門進行管轄,對於另外的四平方公里,是與珠海政府共同開發。在開發的過程中,會大量出現涉外民商事合同之債、侵權之債、物權關係、婚姻關係及繼承關係法律上的衝突。通過本文,筆者希望就現行兩地對以上的涉外民商事案件的法條進行比較,主要采用比較分析的方法,展開兩地之間在合同之債,侵權之債、物權關係、婚姻關係及繼承關係在法律適用上的相同點與區別,總結提出筆者對于澳門地區和大陸地區法律衝突在法條上利弊的粗淺看法。以期待對增進兩地法律界之間的相互了解與交流,促進兩地衝突法制度的相互借鑒,以及推動對解決澳門與內地(橫琴島)區際法律衝突的研究有所裨益。

 

一、涉外民商事合同爭議的法律適用原則

  在現今社會科技突飛猛進的發展進程中,電子商務,網上交易日益頻素的情況下,涉外民商事合同訂立主要的潮流都是以意思自治為原則,最密切聯繫原則為補充,同時輔以特徵性履行規則來確定准據法的適用。

  (一)意思自治原則。

  《澳門民法典》第41條第1款規定:由法律行為所生之債以及法律行為之實質,均受有關主體指定之法律或顯示出其意欲之法律所規範。從該條款的規定中可知澳門衝突法在意思自治的方式方面,既接受明示的方式,又認可默示的方式(即顯示出當事人“意欲”之法律)。在意思自治的範圍方面, 澳門衝突法主張意思自治是相對的、有限制的。該條第2款對意思自治之原則作了明確的限制:當事人指定之法律或顯示出為其意欲之法律,僅得為符合表意人之重大利益而可適用之法律,或與該法律行為中任一為國際私法所考慮之要素有連結關係之法律。這是澳門確定合同之債準據法的一般原則。

  對於中國內地來說,意思自治原則是中國內地涉外合同之債法律適用的基本原則。《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(以下簡稱規定)第3條對此都作了明確規定:“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律,應當以明示的方式進行”。《民法通則》第145條第1款也作了相同的規定。對於中國內地立法有關意思自治原則的規定有以下兩個顯著的特點:

  (1)“意思自治”必須是有限制的。《規定》第4條第1款“當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致,選擇或者變更選擇合同正有意應適用的法律的,人民法院應予准許。”第2款規定“當事人沒選擇合同爭議適用的法律,但均援引同以國家或者地區的法律且末提出法律適用異議的,應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。這樣的規定很顯然中國是很尊重當事人意思自治的選擇。

  (2)“意思自治”必須是明示的。《規定》第5條第1款和《民法通則》第145條第2款都24規定:當事人未選擇合同準據法時,即適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。這種規定顯然排除了推定和假定當事人默示意思的可能性, 反映了明示的意思自治的立法精神。

  筆者認為,從以上澳門與內地之間的“意思自治”這一基本原則來看,儘管兩地都以意思自治為基本原則,但澳門既接受明示的意思自治,又承認默示的意思自治。而中國內地僅採納明示的意思自治。

  (二)最密切聯繫原則。

  《澳門民法典》第42條第1款規定:當事人未定出準據法時,單方法律行為依表意人之常居地法,而合同則依當事人之共同常居地法。該條第2款規定:無共同常居所時,無償合同適用提供利益一方之常居地法,而其他合同適用合同訂立地法。

  在中國內地,《中華人民共和國合同法》第126條和《民法通則》第145條第1款以及《規定》第3條對此都作了明確規定,《規定》對於通常情況下如何按照最密切聯繫原則確定17種涉外經濟合同所應適用的法律作出了具體的規定。該《規定》同時還規定:“合同明示地與另一國家或者地區的法律具有更密切的關係,人民法院應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據。”該《規定》所規定的17種涉外經濟合同的準據法,絕大多數屬於擔負特徵性給付義務的合同當事人的營業所所在地法律,這說明中國內地司法實踐在確定與合同有最密切聯繫的法律時與目前世界上盛行的“特徵性給付說”是並行不悖的。

  在當事人沒有選擇合同準據法時,澳門採用“客觀標誌說”,以當事人常居地法作為準據法。而中國內地則採用國際上流行的“最密切聯繫說”,以與合同最有密此外,中國內地現行衝突法還採用了單邊衝突規範規定三類特殊合同一律適用中國內地法,並規定了適用國際條約和國際慣例的原則。澳門衝突法雖然未在《民法典》第41條、第42條中規定適用國際條約和國際慣例的原則,但兩者具有澳門衝突法國際淵源的地位,在司法實踐中自然會得到適用,無需在合同之債的準據法中作出專門的規定。切聯繫的法作為準據法。

  根據上述差異,筆者認為,在適用法律時,既尊重兩法域的現實立法,又要對其落後的規則予以必要修正。如《澳門民法典》中對意思自治的過分干預以及對最密切聯繫原則的排除,不適應當今社會科技突飛猛進的發展進程,阻礙了商務的發展,而且產生適用上的困難; 又如以合同訂立地作為衝突法的連結點,在合同訂立方式多樣化、電子商務、網上交易日益頻素的情況下顯得無能為力。因此,適用法律應以意思自治為原則、最密切聯繫原則為補充,同時輔以特徵性履行規則來確定准據法的適用。

 

二、涉外民商事侵權行為的法律適用原則

  澳門有關侵權行為之債準據法集中體現在《民法典》第45條之中,主要有兩個原則:

  第一、行為地法原則。

  《民法典》第45條第1款規定:“基於不法行為、風險或任何合規範行為而產生之非合同責任,受引致損失之主要行為之發生地國之法律規範;因不作為而產生責任時,適用責任人應為行為地法。”這是傳統的“場所支配行為”的原則,即以侵權行為地法作為侵權行為之債的準據法。這一原則在各國衝突法中始終占主導。該條第2 款規定:損害結果發生地國之法律認為行為人應負責,而行為地國之法律不如此認為時,適用損害結果發生地國之法律,只要行為人應能預見其作為或不作為在該國內發生損害。這種以損害結果發生地為標準確定侵權行為地之做法,與大陸法系多數國家以行為加害地作為侵權行為地的做法不同。

  第二、共同國籍國法或共同住所地法原則。

  與多數國家的立法相同,澳門《民法典》在確定行為地法為一般原則的同時,以當事人共同的屬人法作為確定侵權行為之債準據法的補充原則。其第45 條第2 款規定:行為人及受害人有同一國籍而偶然身處外國,或無共同國籍,但有同一常居所而偶而身處外國時,適用國籍國法或共同居所地法,但不影響適用當地國家應對任何人一律適用之規定。

  中國立法有關涉外侵權行為之債法律適用的規定集中體現在以下幾點:

  《民法通則》第146條之中,該條第1款規定:“侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。”第2款規定:“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。”這些規定體現了中國人民法院確定涉外侵權行為之債準據法時遵循的三項原則:

  第一、侵權行為地法原則

  這是中國內地確定涉外侵權行為之債準據法的基本原則,普遍適用於各種性質的侵權行為案件。根據最高人民法院1988年《民法通則解答》第187項的規定:“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。”

  第二、共同屬人法原則

  《民法通則》第146條第1款的規定體現了這一原則,這條無條件的選擇性衝突規範表明,當事人雙方如國籍相同或者在同一國家有住所,既可以適用侵權行為地法,也可以適用當事人共同的本國法或者住所地法。這是中國內地確定涉外侵權行為之債準據法的補充原則。

  第三、重疊適用侵權行為地法和法院地法原則

  《民法通則》第146條第2款的規定表明,中國人民法院在審理發生在中國領域外的侵權行為案件時,只有中國法律(法院地法)認為構成侵權行為的,才能作為侵權行為來處理。即首先以中國法律為依據進行識別,對法律關係進行定性,由於中國將侵權行為地法原則作為確定侵權行為之債準據法的基本原則,因此,當人民法院確定某一發生在國外的行為構成侵權行為時,通常以侵權行為地法為依據解決有關損害賠償問題。

  筆者以為,從上述兩地衝突法有關侵權行為之債準據法確定的原則來看,都是以侵權行為地法作為一般原則,以共同屬人法作為補充原則。但兩地在具體適用這兩條原則時,是存在差異的:

  其一,確定侵權行為地的標準不一致。澳門以損害結果發生地為標準,中國內地由人民法院在侵權行為實施地和侵權結果發生地之間作出選擇。

  其二,共同屬人法原則適用的條件不一樣。澳門《民法典》第45條第2款的規定中包含了適用該原則的兩個限制性條件,一是強調當事人須是“偶然身處國外”,二是規定適用該原則以不影響適用當地國家應對任何人一律適用的規定為前提條件。中國《民法通則》則無這些限制。

  此外,中國《民法通則》第146條第2款規定了“雙重可訴準則”,而澳門立法中沒有相應的規定。

 

三、涉外民商事物權關係的法律適用原則

  澳門現行衝突法關於物權關係的準據法制度

  根據澳門《民法典》第一卷第一編第三章第二節第四分節專門就物權關係的準據法作了規定,將物之所在地法作為確定物權關係準據法的基本準則。其第46條第1款規定:“佔有、所有權及其他物權之制度,均按物之所在地國之法律規定。”第47條也規定:“設定或處分不動產物權之能力,亦按物之所在地法規定,只要該法有此規定;否則適用屬人法。”第46條第2款則規定了物之所在地法原則適用的例外情況:“受註冊制度約束之交通工具,其權利之設定及轉移,均受註冊地國之法律規定。”這一規定與各國普遍主張的以運輸機械的旗幟國法或登記國法作為準據法的做法完全一致。除了規定以物之所在地法作為有體物的準據法以外,澳門《民法典》第48條還對作為無體物的知識產權的法律適用作出規定。該條第1款規定:“著作權受首次發表作品地之法律規範;如作品仍未發表,則受著作人之屬人法規範,但不影響特別法例之規定。”第2款規定:“工業產權受創設產權國之法律規範。”

  中國現行衝突法關於物權關係的准據法制度

  中國內地現行衝突法將物之所在地法作為處理不動產物權法律衝突的準據法。《民法通則》第144條規定:“不動產的所有權,適用不動產所在地法律。”《民法通則解答》第186項規定:“土地、附於土地的建築物及其他物、建築物的規定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租憑、抵押、使用等民事法律關係,均應適用不動產所在地法律。”然而,中國內地現行立法及司法解釋未確定動產物權關係普遍適用的準據法,一些特殊動產的法律適用原則分散規定在有關的單行法之中。如《民用航空法》第185條規定:“民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國的法律。”第186條規定:“民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。”《海商法》第270條規定:“船舶所有權取得、轉讓和消滅,適用船旗國法律。”第271條規定:“船舶抵押權適用船旗國法律……。”

  有關知識產權法律衝突的準據法,中國內地立法尚無明確的規定。從兩地有關物權關係的準據法制度來看,存在不少相同之處,都以物之所在地法原則作為基本準則,有關交通工具都以登記國法為準據法。中國《民法通則》及其司法解釋有關不動產準據法的規定非常詳儘。但對動產的法律適用隻字沒提。澳門《民法典》第46 條第1 款雖墨不多,但因沒有區分動產、不動產、故可理解為即適用于動產物權,又適用于不動產物權。

  因此筆者認為在涉外物權關係的法律適用上應遵循不動產適用物之所在地法,動產適用所有人住所地法,抑或由當事人選擇物之所在地法或所有人住所地法,註冊之特殊物適用註冊地法律。

 

四、涉外民商事婚姻關係的法律適用原則

  澳門現行衝突法有關涉外結婚的準據法制度

  澳門《民法典》第49條規定:“結婚或訂立婚前協定之能力受結婚人各自之屬人法規範;該屬人法亦為確定有關訂立合同人之意思欠缺或瑕疵之制度之準據法。”該條為解決結婚實質要件法律衝突的準據法。該法典第50條規定了結婚形式要件的準據法:“結婚方式受婚姻締結地國之法律規範,但下條之規定除外。”在第51條中規定了領事婚姻、宗教婚姻等第50條所指的例外情況。

  中國現行衝突法有關涉外結婚的準據法制度

  中國《民法通則》第147條明確規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。”這是現在僅有的處理涉外結婚的衝突規範。從這一衝突規範的適用範圍和對象來看,它既適用於有關婚姻實質要件方面的法律衝突,也適用於有關婚姻形式要件方面的法律衝突;既適用於中國境內中國公民與外國人所締結的婚姻,也適用於中國境外中國公民與外國人所締結的婚姻。顯然,對於中國公民與外國人在國外締結的婚姻,不論是實質要件方面的法律衝突,還是形式要件方面的法律衝突,都可以適用婚姻締結地法律即外國法。

  從以上兩地衝突法來看,有關涉外結婚的准據法制度存在兩個顯著的區別:

  其一,中國衝突法有關涉外結婚的准據法不分形式要件、實質要件、適用同一個原則。澳門衝突法雖然對此加以區別,但《澳門民法典》第46條規定結婚或者訂立婚前協定之能力方面的准據法,對於其他眾多的實質要件的准據法制度,《澳門民法典》沒有作規定。

  其二,《澳門民法典》第46條以屬人法作為準據法,中國內地《民法通則》第147條則以婚姻締結地法作為准據法。

 

五、涉外民商事繼承關係的法律適用原則

  澳門現行衝突法有關繼承關係的準據法制度

  澳門《民法典》第一卷第一編第三章第二節第六分節對有關繼承關係的準據法制度作了規定。該法典第62條規定了涉外繼承的準據法:“繼承受被繼承人死亡時之屬人法所規範;該法亦為確定遺產管理人及遺囑執行人權力之準據法。”該條文表明,澳門衝突法採用“同一制”的方式確定遺產繼承之準據法,即把遺產看作一個整體,不分動產不動產,適用同一個準據法。

  中國現行衝突法有關繼承關係的準據法制度

  中國現行衝突法有關繼承關係的準據法制度,主要由1985年《繼承法》第36條和《民法通則》第149條作出規範。《繼承法》第36條對涉外繼承的法律適用作了明確的規定,這一規定有以下三個層次:“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產,或者繼承在中華人共和國境內的外國人的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產,或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。”“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的,按照條約、協定辦理。”1986年頒布的《民法通則》第149條對涉外法定繼承的準據法作了進一步規定:“遺產的法定繼承,動產適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。”這一規定將被繼承人的住所地限定為被繼承人死亡時的住所地,從而解決了因被繼承人住所發生變動或同時具有幾個住所時可能出現的住所地無法確定的狀況。

  上述法律規定表明,在無條約、協定特殊規定的情況下,中國內地是以“區別制”來解決涉外法定繼承的法律衝突。這些規定與通行的國際慣例是完全一致的。而澳門是以“同一制”來解決涉外法定繼承的法律衝突。然而,中國現行立法對涉外遺囑繼承法律適用尚無明確規定。《繼承法》第36條只是籠統地規定了涉外繼承法律適用,而末指明這種涉外繼承是否同時包括涉外法定繼承和涉外遺囑繼承。

 

六、總結

  綜上所述,現對兩地現行衝突法制度展開粗淺的分析:

  關於合同之債兩地的趨同性,筆者發現澳門的意思自治與中國內地是有區別的。澳門的意思自治原則是以明示或者默示為原則的,而中國內地是以明示為原則的。在這種情況下,澳門意思自治是給予了法官特別大的自由裁量權,同時對法官的素質要求比較高。在實際的操作中,筆者認為澳門不妨在今後的發展當中逐漸參考中國內地的意思自治明示原則。在參考中國內地明示原則情況下,對日後的合同訂立時所產生的法律適用問題會容易解決。

  對於侵權行為,澳門與中國內地都是以侵權地法作為一般原則,以屬人法作為補充原則。但對於確定侵權行為地的標準兩地就有不一致的規定了。澳門是以損害結果發生地為標準,而中國內地是以人民法院在侵權行為實施地和侵權結果發生地之間做出選擇。筆者以為,就如澳門以損害結果發生地為標準,某珠海人A先生在珠海駕車在珠海道路上撞傷了澳門B先生。B先生當時沒什麽事情,但回到澳門以後覺得由於剛剛給A先生撞到以後開始頭暈。在這樣的情況下,以澳門的准據法來說,B先生要回去珠海的法院進行民事賠償追討。首先,對於B先生回去珠海提起訴訟成本是比較高的。其次,澳門與珠海的賠償可能會有較大的差別,可能到最後會令B先生得不到最大的利益請求權。但對於中國內地的侵權行為地原則來說,就可以避免了以上的事情發生。當事人可以根據自己的情況而做出法律適用的選擇。因此筆者建議澳門以後在侵權行為地的標準不妨參考中國內地的做法。

  對於物權關係,澳門與中國內地在法律適用上都沒有較大的區別,都是以不動產適用物之所在地法為原則。

  關於婚姻關係,《澳門民法典》是以屬人法為准據法,中國內地《民法通則》是以婚姻締結地法作為原則。筆者認為澳門的屬人法現對中國內地有不足之處,不適合現今的社會發展需要。就如珠海A先生與澳門B小姐結婚,根據澳門的規定他們會在選擇屬人法的問題上出現很大的分歧。但對於以中國內地的規定來說,他們只要選擇婚姻登記的地點就能夠適用婚姻地的法律,這樣比較符合現在的發展需要。所以筆者建議澳門應該在涉外婚姻登記方面適用婚姻締結地作為原則比較符合現在發展的需要。

  關於繼承行為,澳門對於涉外繼承准據法是以“同一制”來適用准據法的。而中國內地對於涉外繼承准據法是以“區別制”來解決涉外法定繼承的法律衝突。中國內地適用“區別制”這些規定與通行的國際慣例是完全一致的。但遺憾的是,中國內地現行立法對涉外遺囑繼承法律適用尚無明確規定。《繼承法》第36條只是籠統地規定了涉外繼承法律適用,而末指明這種涉外繼承是否同時包括涉外法定繼承和涉外遺囑繼承。所以,筆者建議在這方面中國內地可以吸收澳門這方面的經驗。

  最後,有關衝突法的一般制度和解決各類法律衝突的衝突規範也各有千秋,彼此之間在不少領域都有相似、相近之處。我相信,兩地衝突法的相互借鑒對於完善各自的衝突法制度、建立解決兩地之間區際法律衝突的法律機制具有積極的意義。

  【文/林嘉穎】

 

  作者簡介:林嘉穎,現為澳門道泉有限公司執行董事,澳門科技大學法律碩士學生。